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作为党内反腐的主要机构，中纪委直接隶属于中央委员会。

笔者赞同周佑勇教授的具体观点，即将行政不作为表述为：行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，由于其程序上消极的不为一定动作或动作系列而使该义务在能够履行的情况下没有得以履行的一种行政行为。行政相对人于诉讼程序中仅要求确认行政不作为违法性的情况，常被称作无名抗告诉讼或前提诉讼。

而仅仅依靠此一种纯粹公性质的责任主体，就能满足行政不作为致害的行政相对人的诸多现实权益要求？国家赔偿费用追偿程序的设立此时就是一种理性回答。具体体现为对责任主体课以强制性义务，并通过国家赔偿而进一步迫使行政主体对其法定职责的尊重与履行。此处的履行，在执行深度上是否达到行政相对人的客观要求，常引起诸方争议。公民权益在宪法中明确规定，直观体现着民主法治社会对人权的基本尊重，并基于政府行为—一般为积极的行政作为—的公权性质，给予公民合法合理权益以全面直接保护。[6]胡建淼、吴欢：中国行政诉讼法制百年变迁，载《法制与社会发展》2014年第1期。

依此而建议将前置性处理程序改为可选性处理程序，让受侵害方自行选择。经济社会中每一位公民作为单个主体的实际情况，决定了在某些领域所出现的复杂问题，仅靠自力是无法彻底解决的。这种转向使得原旨主义的正当性得以加强，但也同样面临一项非常有力的批评，那就是无论是起草者还是批准者都有数不清的、变动的和模糊的意图或理解，到底以谁的意图或理解为准？[34]更何况，宪法的起草者或批准者似乎自己也不想以原始意图或原始理解来作为宪法解释的根据，而是希望以宪法文本作为根据。

如果宪法明确规定了指示、规则或规范，就必须保存这些指示、规则或规范的原始含义。[28]1976年，当时的联邦最高法院大法官威廉姆#8226;伦奎斯特(William Rehnquist)发表文章，公开主张原旨主义，批评活宪法主义。[56]而当人们利用宪法解释改变制宪者最初的意图，例如保护妇女权利、促进言论自由、扩大联邦权力保护环境和通过民权法案，人民又同样会视之为宪法的胜利，视为美国宪政主义的伟大成就，骄傲的源泉。但同时，巴尔金自身的理论建构也存在类似的问题。

例如，长久以来，学者一直对美国最高法院的司法审查一直存在正当性的困惑，从亚利山大#8226;毕克尔(Alexander Bickel)、哈特#8226;伊利(Hart Ely)、布鲁斯#8226;阿克曼(Bruce Ackerman)到罗纳德#8226;德沃金(Ronald Dworkin)，每一个一流学者都或多或少地处理过这个问题。例如，保守派原旨主义的大将斯卡利亚将自己形容成为一个懦弱的原旨主义者(a‘faint-heartedoriginalist)，承认诸如布朗案和新政时期的大部分判决都不能运用原旨主义的解释，承认这些案例已经成为了实际上例外的先例(‘pragmatic exceptionprecedents)。

然而，当宪法文本提供一个标准(例如宪法中规定的无理搜查、迅速的审判)或原则(例如宪法中规定的言论自由、平等保护)的时候，宪法解释者却并不一定要受到那些制定该文本的人的约束，因为标准或原则和规则非常不同，是一种非常不同的规制和约束的语言技术(linguistic technology of regulation and constraint)。[65]但在一定意义上，美国最高法院司法审查的正当性并不在于理论上的建构和论证，而在于它能够以超越历史的人民主权的声音说话。而这也就意味着美国人民无法为自己立法，无法约束未来的自己。如果说宪法解释者不一定要遵循制宪者在原则问题上的意图或理解，那么他们就更没有理由遵循这些规则。

[43]保守派原旨主义的这种退让固然是一种方法，但麻烦在于，这些例外的先例如此之多，以至于使得其先前承诺的约束法官成为了空话。因此，我们可以说，巴尔金在某种程度上和他批评的保守派原旨主义和活宪法主义一样，都有些自欺欺人。[33]在共和党议员看来，宪法的原旨必须加以捍卫。保守派原旨主义对活宪法主义的指责和诉诸原始意图的一个重要理由是，诉诸原始意图将最大限度地约束法官，避免博克所说的政治对法律的引诱(the political seduction of the law)。

美国的宪政体系逐渐演化，而先例反应了许多个人的集体智慧。这些规则看似包含了统一的意志，但实际上这些意志却是空洞的，其实并没有什么严格的约束力。

[1]在原旨主义者看来，宪法原意对后来者的约束，这是宪政主义的根本所在。[41]保守派虽然在很多议题上和自由派持有不同意见，但仍然接受美国新政时期，特别是布朗案中的宪法解释和实践。

它是一项人们可以为之献身的意义的源泉，而不是一项人们可以在发现对自身不利的时候可以随意抛弃的契约{4}。同样，我们发现，人民在巴尔金的理论框架中也仅仅是一个存在，对于人民到底是什么完全不能理解。从一定意义上说，活宪法主义既没有为人民提供意志表达的途径，也没有为人民提供理性解释宪法的空间。在巴尔金看来，框架性原旨主义才是正确的宪法理论。因为如果保守派原旨主义仅仅诉诸于语义学意义上的宪法原意，不求助于起草者或批准者对某个宪法规则适用的看法，那么原旨主义将基本上无用武之地，甚至蜕变为活宪法主义，与试图制约和对抗自由派宪法解释的目的背道而驰。这种对宪法近乎宗教般的情感曾经让列文森感慨，如果他是人类学家，他一定要运用人类学的方法来研究其中的原因何在。

因此，当宪法解释者解释宪法第14修正案关于平等保护的条款的时候，他们不必考虑第14修正案的起草者或批准者如何看待平等保护。巴尔金据此认为，一旦州的活动具有溢出效应(spillover effect)，联邦国会就有权对州的活动进行规制。

如果规则所包含的原则不再为人们接受，规则就将变得非理性和不可接受。{3}丁晓东：自然法抑或实证法？——理性与意志视野下的美国宪法，载《法制与社会发展》2012年第1期。

对此，巴尔金没有简单地将制宪者和当代人的理性与意志对立起来。但在美国内战后，黑人的忠诚度已经被认同，因此尽管在战后的1870年密西西比州的黑人还不能被认为已经成为美国公民九年以上(因为斯科特诉桑福德案明确认为奴隶或其后裔不是美国公民，而密西西比州是蓄奴州)，[53]但密西西比州的黑人海兰姆#8226;瑞福斯(Hiram Revels)还是被选为第一个美国黑人参议员。

对于自由主义的学者来说，这种解构也并不一定是一件坏事，因为理性在自由主义的理论中占据了重要的地位，自由主义传统所期望的是为理性所过滤的人民意志{3}，而宪法和人民的建构却往往伴随着各种非理性的因素。而一旦人们改变了对相关原则的看法，那么这种表面上包含了一致意见的统一意志就将很快消失。在司法实践中，最高法院的司法审查所做的工作虽然看上去和欧陆法律理论中所说的比例性审查(proportionality review)没有什么区别，但最高法院也从来不认为自己是在做这个工作。一些活宪法主义者，例如大卫#8226;斯特劳斯(David Strauss)，认为美国是普通法宪政主义，美国的宪法发展非常依赖于司法和非司法的先例。

但如果以这里分析的角度，却可以发现例外和规则并非一对对立的概念：规则中隐藏着例外，而例外中也隐藏着规则。1985年，爱德华#8226;米斯(Edwin Meese Ⅲ)出任里根内阁的司法部长，并在任内主张对宪法进行原旨主义的解释。

但让巴尔金恼怒的是，保守派原旨主义言行并不一致，虽然在理论上接受了原始含义的原旨主义，但在实践中却又经常回到原始意图或原始理解的原旨主义，以宪法起草者或批准者所期望的宪法适用来作为当代宪法解释的向导，例如以制宪者不赞同堕胎权为由反对罗伊诉韦德案。据此，在2011年出版的新书中，巴尔金用一个看上去似乎是自相矛盾的词组来作为他新书的标题：活原旨主义(Living Constitutionalism)。

这一部分的分析将帮助我们理解巴尔金为何提出活原旨主义，其意图何在。首先，原旨主义者一开始似乎是将原旨等同于宪法起草者的原始意图(original intention)，但是他们发现，这在正当性上存在问题，因为这等于说极少数人的意志可以代表美国人民。

巴尔金希望做一个胆怯的(faint-hearted)的解构主义者，只解构制宪者的原始意图，但问题是，一旦这种解构开始，宪法本身也将被解构，无论是宪法的原则、标准还是规则都将不具有约束力。[18]在一些条款中，词语的含义会因为时间的变迁而变化，从而使得条款本身也发生意想不到的变化。[42]为了应付这种实践上的难题，保守原旨主义者只能后退一步，承认原旨主义的约束并不在任何时候都能适用。当宪法规定每个州只能有两名参议员，总统必须大于35周岁，总统选举每4年举行一次，这些清晰的规则会为每一名起草者和每一名公民所清晰地理解。

例如，约翰#8226;麦克基尼斯(John McGinnis)和迈克尔#8226;拉帕帕特(Michael Rappaport)指出，那些采用超级多数规则的人很可能是非常小心谨慎的(risk averse)，他们应当不会同意将适用宪法条款的权利交由后代。不论宪法是否曾经容忍奴隶制、种族隔离和限制民权，美国人民都不会认为宪法错了，而更愿意相信宪法解释者错了。

因此，在看似没有分歧的标准和原则之下，其实隐藏着众多不同和相互冲突的意志。标准和原则并不像规则那样包含了某种统一的意志。

[22]巴尔金的活原旨主义不仅仅来源于理论上的构建和创新，更来自于他对美国宪政发展史的长期观察。在实践上，由于不再受到宪法制定者意图的制约，它使得宪法解释在处理一系列议题时将更加合理。